——潜山市人民法院行政庭审纪实之二
2021年10月19日，在潜山市人民法院行政庭开庭审理的撤销行政强制决定书一案中，被告安庆市迎江区城市管理局作出《实施行政强制措施决定书》本质究竟是什么？
从该决定书来看，已明确标注 “将于2021年1月4日采取强制拆除上述违法建筑物的措施，消除危害后果” ，并同时发出《安庆市迎江区城市管理局实施行政强制措施告知书》、《安庆市迎江区城市管理局实施行政强制拆除措施公告》 。由此可知，《实施行政强制措施决定书》的目的是 “强制拆除” 。
那么，该强制拆除究竟是“行政强制措施”， 还是“行政强制执行” ？被告有什么证据证明涉案建筑物存在 “危害后果” ？
发现《实施行政强制措施决定书》不是实施“行政强制措施”， 而是实施 “行政强制执行” ，是以“行政强制措施” 替代“行政强制执行”， 该决定书严重违法。
《中华人民共和国行政强制法》第二条规定了 “行政强制措施”和 “行政强制执行”两种不同性质的行政强制行为，并具有本质区别。
根据最高院（2018）最高法行申6741号《行政裁定书》认定，“强制拆除行为”，并不是行政处罚或者是行政强制措施，而是属于行政处罚作出后的行政强制执行，对全国所有基层法院具有指导性和权威性。
从2021年1月1日起，《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》开始实施，其第31条明确规定 “强制拆除房屋或者设施”属于 “行政强制执行”，而不属于“行政强制措施”； 该规定中行政强制措施种类有8种，没有 “强制拆除行为” 之行政强制措施。
被告自行制定的 “行政强制拆除措施” ，并不是法律规定的“行政强制措施” ，其目的是向全国人大制定法律机构挑战，向人民法院审判机关挑战，以实施“行政强制措施” 之名来实施 “行政强制执行”。
因此，原告代理律师认为，被告没有“行政强制执行” 的权力，也未向人民法院申请强制执行，被告是以“行政强制措施” 替代“行政强制执行” ，以 “行政权力” 来替代法律，该决定书严重违法，并存在基础性、根本性错误。
涉案玻璃房属于安庆市自然资源和规划局(2020)171号文件《安庆市自然资源和规划局关于公布建设工程规划许可证豁免清单(第一批) 的通知》第一类第四项规定的之情形，无须取得建设工程规划许可证，被告作出《实施行政强制措施决定书》行政行为越权，也未提供证据来证明涉案建筑物存在 “危害后果”。
在庭审中，被告没有证据证明原告搭建的建筑物存在“妨碍公共安全、公共卫生、城市交通”情形，也没有证据来证明涉案建筑物存在 “危害后果” 。
原告虽然未取得建设工程规划许可证，但是，不属于被告查处职责范围。根据安庆市自然资源和规划局(2020)171号文件《安庆市自然资源和规划局关于公布建设工程规划许可证豁免清单(第一批) 的通知》第一类第四项规定 “农用棚架、施工用房、施工围墙及其他不涉及土建施工的临时性用房” ，是无须取得建设工程规划许可证，涉案玻璃房是在楼顶上施工的，并不是在土地上施工的，不涉及土建施工(土地建筑工程)，属于该条款中 “其他不涉及土建施工的临时性用房” 之情形。而且，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，" 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权"。
原告依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定和《安庆市自然资源和规划局关于公布建设工程规划许可证豁免清单(第一批) 的通知》第一类第四项规定，在屋顶上搭建涉案玻璃房作为顶层业主为隔热和防漏水的合理需要，并不违法。
被告安庆市迎江区城市管理局作出《实施行政强制措施决定书》行政行为程序违法。
2020年10月23日被告作出《限期拆除决定书》，经原告申请行政复议后予以撤销。被告2020年12月15日作出《责令改正违法行为决定书》，属于以同一的事实和理由重新作出与原具体行政行为相同或者基本相同的行政行为，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四款规定，被告作出《责令改正违法行为决定书》行政行为程序违法。
《安庆市城市管理行政处罚案件监督管理办法（试行）》第十三条规定：第三人逾期不履行限期拆除违反城市规划的违法建筑决定，又在法定期限内不申请行政复议、不提起行政诉讼的，执法支队及其执法大队应当在法定期限届满之日起30日内向市人民政府报告，由市政府责成有关部门强制拆除。被告2020年12月15日作出《责令改正违法行为决定书》，在原告法定诉讼期间内于2020年12月25日作出《实施行政强制措施决定书》，剥夺了原告的权利救济时间，损害了原告基于行政诉讼程序所获得的法律保护，更违反了上述《办法》规定的报告制度以及由市政府责成有关部门强制拆除的规定，被告履行职责严重违反上级机关规定。
综上，原告代理律师认为，强制拆除房屋不属行政强制措施范围，被告作出《实施行政强制措施决定书》行政行为越权且严重违法。原告请求确认被告作出的《实施行政强制措施决定书》违法具有充分的事实和法律依据。
潜山市人民法院将择日作出判决。
